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Entrée en vigueur de la Loi canadienne anti-pourriel

 

 

Après plusieurs mois d'attente et de multiples consultations, le gouvernement canadien a finalement annoncé l'entrée en vigueur de la plupart des dispositions de la Loi canadienne anti-pourriel (la « Loi »), notamment celles relatives aux messages électroniques commerciaux. Ces dispositions entreront en vigueur le 1er juillet 2014. Le 15 janvier 2015 sera la date d'entrée en vigueur des articles de la Loi relatifs à l'installation non sollicitée de programmes informatiques. Enfin, les dispositions sur le droit privé d'action entreront en vigueur le 1er juillet 2017.

 

Industrie Canada a rendu public le 4 décembre dernier le Règlement sur la protection du commerce électronique du gouverneur en conseil (le « Règlement »). Celui-ci devrait être publié dans la Gazette du Canada du 18 décembre 2013. Le Règlement définitif répond à plusieurs préoccupations des divers intervenants ayant participé aux consultations relatives à ce dernier. D'autres préoccupations qui ne font pas l'objet de dispositions particulières au Règlement sont toutefois traitées dans le Résumé de l'étude d'impact de la règlementation (le « Résumé ») qui apporte un certain éclairage aux organisations et aux consommateurs. En complément, il a été annoncé qu’en plus des lignes directrices publiées en 2012, le CRTC et Industrie Canada collaboraient et avaient l’intention de recourir à des lignes directrices d’interprétation additionnelles et aussi d’afficher de nouvelles questions et réponses sur les sites Web du CRTC et sur le site combattrelepourriel.gc.ca.

 

Dans le cadre de la présente publication, nous proposons de souligner les modifications importantes apportées au Règlement, les principales interprétations incluses au Résumé, ainsi que quelques préoccupations des intervenants n’ayant pas été retenues, le tout ayant trait à l’envoi de messages électroniques commerciaux (« MEC »). Il est à noter que nous ne traiterons pas du règlement du CRTC publié le 28 mars 2012.Ce règlement porte principalement sur les exigences liées au consentement et au contenu des messages électroniques commerciaux.

 

Cette publication porte principalement sur le Règlement récemment rendu public, mais dressons tout d’abord un portrait d’ensemble de la Loi en ce qui a trait à la transmission de MEC.

 

Portrait d’ensemble

 

La Loi est fondée sur le principe du consentement préalable. Le législateur a donc opté pour un régime de « opt-in », contrairement à d’autres juridictions où le fondement est plutôt le retrait de consentement, le « opt-out ».

 

L’article 6 de la Loi fait état de cette obligation générale en édictant ce qui suit :

« Il est interdit d’envoyer à une adresse électronique un message électronique commercial, de l’y faire envoyer ou de permettre qu’il y soit envoyé, sauf si :

a) La personne à qui le message est envoyé a consenti expressément ou tacitement à la recevoir ; (…) »

 
La Loi prévoit certaines exemptions où le consentement n’est pas requis pour la transmission de messages électroniques commerciaux et établit de façon exhaustive les circonstances où un consentement tacite est présumé permettant ainsi la transmission de MEC en l’absence d’un consentement exprès préalable.

 

La Loi édicte des règles relatives à l’identification de l’expéditeur, les informations devant être fournies lors de l’obtention d’un consentement ainsi que celles devant être incluses au MEC. Elle prévoit également l’obligation de fournir un mécanisme de désinscription aux envois.

 

La Loi vise non seulement les courriels, mais également toute autre forme de communications à une adresse électronique, notamment la messagerie instantanée, les messages texte sur les mobiles, les messages sur tout compte similaire (Facebook, LinkedIn ou autre plateforme similaire) ainsi que les portails de commerce électronique avec des comptes privés. On verra toutefois que le Règlement prévoit maintenant de nouvelles exemptions pour certaines plateformes.

 

De façon générale, la Loi s’applique aux activités commerciales des entreprises et des organismes et non pas en fonction du type d’organisation qui transmet les messages. Elle vise donc les activités commerciales des organismes de charité, associations sportives et universités, pour ne nommer que quelques organisations également visées par la Loi. Il est également important de mentionner qu’elle s’applique tant aux messages transmis à des individus qu’à des entreprises. Nous verrons toutefois que le Règlement prévoit maintenant de nouvelles exemptions qui faciliteront notamment la tâche des organismes de charité lors de collectes de fonds.

 

Le Règlement traite principalement de la définition des notions de « Liens familiaux » et « Liens personnels » ainsi que d’exemptions additionnelles à l’application de l’article 6 de la Loi, interdisant la transmission de MEC en l’absence de consentement.

 

Ce qui est inchangé ou a fait l’objet de modifications mineures

 

  • Définition des liens personnels :

 

L’article 6 de la Loi ne s’applique pas aux MEC envoyés par une personne physique à une autre si ces personnes ont entre elles des liens personnels. La notion de « liens personnels » est ainsi définie dans le Règlement :

« b) des personnes physiques sont unies par des liens personnels si la personne qui envoie le message et la personne à qui le message est envoyé ont eu entre elles des communications volontaires, directes et bidirectionnelles permettant raisonnablement de conclure à l'existence de tels liens, compte tenu des facteurs pertinents, notamment, le partage d'intérêts, d'expériences, d'opinions et d'informations, comme en témoignent leurs communications et la fréquence de celles-ci, le temps écoulé depuis la dernière communication et le fait que les parties se sont rencontrées ou non en personne. »

Cette définition est essentiellement identique à celle de la version antérieure du règlement. A toutefois été retirée l’exigence voulant que le destinataire ait la possibilité d’exprimer sa volonté de ne plus recevoir de tels messages.

 

  • Les exemptions qui ont été maintenues :

 Les exemptions suivantes à l’application de l’article 6 de la Loi ont été maintenues dans le Règlement définitif.

 

Les messages envoyés au sein d’une même entreprise

 

Le Règlement prévoit une exemption pour les messages envoyés par l'employé, le représentant, le consultant ou le franchisé d'une organisation à un autre employé, un représentant, un consultant ou un franchisé au sein de la même organisation, si les messages concernent les activités de l'organisation.

 

Les messages envoyés entre deux organisations entretenant déjà une relation

 

Le Règlement prévoit également une exemption pour les messages envoyés par l'employé, le représentant, le consultant ou le franchisé d'une organisation à l'employé, au représentant, au consultant ou au franchisé d'une autre organisation si leurs organisations respectives entretiennent des rapports et que les messages concernent les activités de l'organisation à qui les messages sont envoyés.

 

Il est à noter que cette exemption n’exige plus que les organisations aient une relation d’affaires en cours. On fait maintenant simplement référence au fait qu’elles entretiennent des rapports, ce qui élargit la portée de cette exemption.

 

Les messages envoyés en réponse à une demande

 

Les messages envoyés en réponse à une demande — notamment une demande de renseignements — ou par suite d'une plainte, ou sollicités de quelque façon que ce soit par les personnes à qui les messages sont envoyés, sont également exemptés.

 

Les messages envoyés pour satisfaire une obligation juridique/ un droit

 

Sont aussi exemptés les messages :

 

  • visant à satisfaire à une obligation juridique (par exemple l’envoi de relevés de comptes bancaires); 

  • pour donner avis d'un droit, d'une obligation juridique ou d'un jugement; 

  • pour faire valoir un droit ou exécuter une obligation juridique ou un jugement; 

  • pour faire valoir un droit découlant d'une règle de droit fédérale, provinciale, municipale ou étrangère.

 

Référence d’un tiers

 

Le Règlement prévoit toujours l’exemption de l’application de l’article 6(1) a) de la Loi du premier MEC transmis par une personne à une personne physique en vue d’entrer en contact suite à une référence d’une ou de plusieurs personnes physiques. Un changement à noter toutefois, la personne recommandée peut être une organisation et n’est pas limitée à un individu au sein de l’organisation. Il est important de rappeler qu’il doit y avoir une relation existante (relation d’affaires, relation privée, liens familiaux ou personnels) entre la personne qui recommande et la personne recommandée, ainsi qu’entre la personne qui recommande et le destinataire du message. Des exigences additionnelles s’appliquent aussi au contenu de ces messages.

 

Partage de listes avec des tiers inconnus

 

Il est à noter que la version définitive du Règlement, à son article 5, reprend les conditions applicables à l’utilisation du consentement exprès obtenu au nom d’une tierce personne inconnue. Certains intervenants désiraient que ces règles soient assouplies, ce qui n’a pas été retenu. Les exigences prévues au Règlement, notamment quant au suivi requis lors des demandes de désabonnement et au contenu des MEC transmis, sont très exigeantes et auront certainement pour effet de décourager plusieurs organisations d’adopter une telle pratique.

 

Les principales modifications au Règlement

 

Voici les éléments principaux ayant fait l’objet de modifications ou d’ajouts au Règlement.

 

  • Définition de « liens familiaux » 

 La nouvelle définition de « liens familiaux » se lit ainsi :

« 2. Pour l'application de l'alinéa 6(5)a) de la Loi :

b) des personnes physiques sont unies par des liens familiaux si la personne qui envoie le message et la personne à qui le message est envoyé sont unies par les liens de mariage ou d'union de fait ou de filiation et ont eu entre elles des communications volontaires, directes et bidirectionnelles; »

Le Règlement corrige donc le tir puisque la version précédente était trop restrictive et complexe selon certains et ne tenait pas compte des réalités familiales modernes. La définition a donc été simplifiée.

 

  •  Nouveaux messages exemptés

 

Messages envoyés où figurent bien en vue les renseignements obligatoires dans l’interface de l’utilisateur

 

L’article 3 d) du Règlement prévoit qu’est exempté le message :

 

« envoyé et reçu par l'entremise d'un service de messagerie électronique, si les renseignements et le mécanisme d'exclusion requis en application du paragraphe 6(2) de la Loi sont publiés de façon à être visibles et facilement accessibles sur l'interface utilisateur au moyen de laquelle le message sera récupéré et que la personne à qui le message est envoyé a consenti expressément ou tacitement à le recevoir; »

 

Cette nouvelle exemption a été ajoutée pour faire suite aux inquiétudes formulées par les entreprises du secteur des télécommunications voulant que les exigences d’identification et de désabonnement de la Loi étaient redondantes pour certaines plateformes où elles pouvaient être publiées bien en évidence. Cette exemption pourrait s’appliquer notamment aux plateformes de messagerie instantanée ainsi qu’à celles des réseaux sociaux. La personne à qui le message est envoyé doit toutefois avoir expressément ou tacitement consenti à le recevoir. 

 

Comptes sécuritaires et confidentiels à accès restreint 

 

Afin de répondre aux préoccupations des acteurs des secteurs financiers et bancaires, les MEC envoyés et reçus dans des comptes confidentiels, protégés et à accès limité auxquels seul le fournisseur du compte peut envoyer des messages sont également exclus de l’application de l’article 6 de la Loi. On veut donc ici inclure notamment les comptes de messagerie privée des institutions bancaires.

 

Messages envoyés par un organisme de bienfaisance

 

Bien que des mesures étaient déjà en place pour reconnaître le consentement tacite des personnes ayant travaillé comme bénévoles et celles ayant effectué un don dans les deux années précédant la transmission d’un MEC, le Règlement vient maintenant exempter de l’application de l’article 6 de la Loi les messages envoyés par un organisme de bienfaisance enregistré si le principal objet du message est de lever des fonds pour des activités de bienfaisance.

 

Messages envoyés par les partis politiques

 

Les messages envoyés par ou pour le compte d’une organisation ou un parti politiques ou un candidat à une charge publique élective sont également exemptés si le principal objet des messages est de demander des contributions au sens du paragraphe 2(1) de la Loi électorale du Canada.

 

Messages récupérés dans un État étranger

 

Les dispositions du Règlement à cet effet ont été modifiées. Il a été jugé que l’exemption qui avait été publiée dans la version précédente du règlement concernant les messages consultés au Canada alors qu’ils n’étaient pas destinés à l’être, n’était pas nécessaire. Elle n’a donc pas été reprise dans la version définitive du Règlement. On précise plutôt qu’est exempté le message :

 

«(…) si la personne qui l’envoie, le fait envoyer ou en permet l’envoi a des motifs raisonnables de croire qu’il sera récupéré dans un État étranger mentionné à l’annexe et qu’il sera conforme à une loi de cet État régissant les comportements essentiellement similaires à ceux interdits par l’article 6 de la Loi. »

 

Les interprétations incluses au Résumé

 

Le Résumé accompagnant le Règlement explique certains aspects du Règlement, mais apporte également des éléments d’interprétation d’importance sur différents éléments couverts par la Loi. Certaines de ces interprétations feront probablement sous peu l’objet de lignes directrices sur la conformité.

 

Consentement exprès obtenu avant l’entrée en vigueur de la Loi

 

Industrie Canada précise que les consentements exprès obtenus avant l’entrée en vigueur de la Loi et qui sont conformes à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDÉ ») seront reconnus en vertu de la Loi.

 

Il s’agit donc d’un aspect très positif pour les entreprises qui avaient déjà mis en place des pratiques visant à obtenir au préalable un consentement exprès pour la cueillette et l’utilisation des renseignements personnels, notamment dans le cadre de leurs communications électroniques.

 

Distinction entre la promotion d’une activité commerciale et sa mise en œuvre

 

Industrie Canada vient aussi préciser que le simple fait qu’un message soit lié à une activité commerciale, notamment en donnant un lien vers un site Internet ou de l’information liée à des activités commerciales, n’en fait pas pour autant un MEC en vertu de la Loi. Il faut donc faire une distinction entre encourager le destinataire à participer à une activité commerciale et le fait de mettre en œuvre cette activité commerciale déjà existante. Cependant, le message pourra être considéré comme un MEC en vertu de la Loi s’il a pour but, entre autres, d’encourager la participation à des activités commerciales additionnelles.

 

Réseaux sociaux

 

Le Résumé vient également confirmer que le contenu des publications sur les babillards des réseaux sociaux, qui n’implique pas la transmission de messages à une adresse électronique, n’est pas visé par la Loi.

 

Transfert du consentement exprès

 

Industrie Canada vient préciser que les consentements exprès obtenus par une entreprise seront transférés lors de la vente de celle-ci dans la mesure où le contrat de vente prévoit des dispositions à cet effet. Le tout doit nécessairement se faire en respectant les lois applicables en matière de protection des renseignements personnels.

 

Rétablissement du consentement tacite lors de chaque transaction

 

On est venu également préciser que bien qu’une personne ait par le passé manifesté ne plus désirer recevoir de MEC, il est possible de reprendre l’envoi de MEC en présence d’une nouvelle transaction qui rétablit ainsi le consentement tacite prévue à l’article 10 (10) de la Loi.

 

Adresse IP – bannières Web

 

On confirme que les adresses IP ne constituent pas des adresses électroniques au sens de la Loi dans la mesure où elles ne sont pas liées à une personne ou à un compte identifiables. Conséquemment, les bannières publicitaires sur les sites Internet ne relèvent pas de la Loi en pareilles circonstances.

 

Transférez à un ami

 

Lorsqu’une entreprise met à la disposition des internautes un lien de type « Transférez à un ami » ou qu’elle les encourage à envoyer des MEC à des amis ou membres de la famille, elle disposera d’un moyen de défense si lorsqu’elle incite la transmission de tels messages, elle informe les internautes que ceux-ci ne doivent être transmis qu’aux personnes avec qui ils entretiennent des liens familiaux ou des liens personnels au sens de la Loi.

 

Cela dresse un portrait des éléments importants de la version définitive du Règlement et des pistes d’interprétation fournies par Industrie Canada. Nous suivrons de près la publication de nouvelles lignes directrices et nous publierons différentes capsules afin de vous aider à bien vous préparer à l’entrée en vigueur prochaine de la Loi.

 

D’ici là, n’hésitez pas à communiquer avec moi par courriel à marjolaine.gagnon@experiancia.ca  ou par téléphone au (450) 736-6026.

 

Marjolaine Gagnon

 

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